Entreprise familiale, quelles précautions faut-il prendre ?

Il arrive aussi que le conjoint prête seulement main-forte au dirigeant. Selon son degré d’implication, ses droits et devoirs diffèrent alors. « En cas de participation régulière à l’entreprise, le conjoint est tenu d’opter pour un statut et de cotiser au régime d’assurance vieillesse. Avec l’ouverture de droits personnels en cas de faillite, divorce ou décès du chef d’entreprise », précise Lysiane Yvon. Des choix à opérer selon l’entreprise et la situation matrimoniale. « Les textes juridiques évoluent, à l’image du Pacs, passé du régime de l’indivision à la séparation de biens au 1er janvier 2007. Et le régime matrimonial peut lui-même être adapté pour répondre aux attentes du couple. Le mieux reste donc de contacter directement un notaire », conseille ainsi Lysiane Yvon. Autant d’éclairages sur les clauses limitant l’étendue de la responsabilité ou encore sur le coût de telle formalité.

Il est toujours possible pour les conjoints de modifier le régime matrimonial auquel ils sont soumis. Toutefois, la modification ne peut se faire qu’au bout de deux années. Toutefois, il faut prendre en fait le compte que le changement de régime matrimonial engendre un certains coût qui varie notamment en raison de la valeur du patrimoine.

• Couple marié

La communauté réduite aux acquêts
Sans contrat de mariage, c’est ce régime qui est appliqué. Il distingue les biens propres des époux et les biens communs.
Ainsi, les biens et leurs accessoires dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour de la célébration du mariage, ou qu’ils acquièrent, pendant le mariage, par succession, donation ou legs constituent des biens propres (article 1405 et 1406 du Code civil). Les autres biens sont affectés au patrimoine commun des époux. Chaque époux peut librement disposer de ses biens propres, sauf s’il met en péril l’intérêt familial (article 1428 du Code civil).

Toutefois, le conjoint entrepreneur est tenu, le cas échéant, d’apporter la preuve lors de sa demande d’immatriculation au Registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées au titre de son activité indépendante.

Le dirigeant a une grande liberté de gestion de l’entreprise. En cas de défaillance, ses biens propres et les biens communs sont engagés.

Dans le cadre de son activité professionnelle, l’entrepreneur est amené à s’engager au profit de son entreprise. Ainsi à titre d’exemple, il peut être amené à se porter caution au profit de celle-ci. De tels engagements ne sont pas sans incidence sur le patrimoine commun des époux. Afin de protéger le conjoint, le législateur a émis certaines obligations telle que l’information obligatoire du conjoint avant d’établir certains actes ou encore la nécessité de l’obtention de son accord pour d’autres.

Ainsi, les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, affecter un des biens de la communauté à la garantie de la dette d’un tiers (article 1422 du Code civil).
En outre, un engagement de garantie autonome est assimilé à un emprunt et il n’engage les biens communs que s’il est consenti par les deux époux ( Cass. Civ. 1ère, 20 juin 2006, no 04-11.037). Pour autant, l’accord du conjoint n’a pas pour effet, d’engager ses biens propres.
Enfin, lorsque le prêt ou le cautionnement a été souscrit par un seul des époux, le créancier ne peut se payer sur les biens communs ( Cass. 1re civ., 18 févr. 2003, no 00-21.362, no 234 F – P, Spire c/ Crédit commercial de France).

En revanche, l’obligation de répondre des dettes sociales résultant de la participation d’un époux à une société civile immobilière (SCI) ou à une société en nom collectif (SNC) peut, même en l’absence d’accord du conjoint, s’exécuter sur les biens communs (Cass. Civ. 1ère, 17 janvier 2006, no 02-16.595 ; Cass. Civ. 1re, 17 janvier 2006, no 03-11.461).

Par ailleurs, il faut que les deux époux donnent leur accord en vue de donner à bail un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal, ou un fonds rural dépendant de la communauté.

Les actes conclus par un époux sans le consentement du conjoint peuvent être frappés de nullité (article 1427 du Code civil).

Après un divorce, le conjoint a droit à la moitié de la valeur de l’entreprise si celle-ci est issue du patrimoine commun aux époux.

La séparation de biens
Basé sur un contrat devant notaire, ce régime distingue les biens propres des deux époux qui gèrent leur patrimoine respectif. En cas de difficulté, seuls les biens personnels du dirigeant sont engagés. Par ailleurs, chaque époux conserve les revenus tirés de son activité ou de ses biens mais doit contribuer aux dépenses du ménage.
Toutefois, dans la pratique, pour les engagements les plus importants, comme l’ouverture de crédit par exemple, les créanciers exigent généralement la signature des deux époux. Les époux sont alors tenus solidairement des dettes et les deux patrimoines sont engagés.

En cas de divorce, le conjoint ne touche rien à part l’indemnité accordée par les juges pour travail bénévole au sein de l’entreprise. Il en est de même en cas de décès à moins d’avoir prévu un testament, une donation ou une assurance-vie.

La participation aux acquêts
Ce régime concilie les avantages des deux formules précédentes. En cas de divorce, les patrimoines de chacun des époux sont évalués. Celui qui s’est le moins enrichi durant le mariage a droit à 50 % de l’augmentation du patrimoine de l’autre (article 1569 du Code civil). Il est possible toutefois d’en exclure les biens professionnels via une clause particulière.

• Couple pacsé

Deux situations doivent être présentées.
La première concerne les couples pacsés depuis le 1er janvier 2007 : ils sont placées sous un régime de séparation de biens.
La seconde concerne les couples pacsés avant le 1er janvier 2007 : ils sont soumis à un régime d’indivision nécessitant leur accord pour tout acte de disposition. Les biens et donc les titres ou encore les biens affectés à l’entreprise sont présumés appartenir pour moitié à chacun des pacsés.

En cas de divorce, décès ou affaire qui périclite, le risque de se retrouver sans le sou est réel. Voici quelques précautions à prendre :

1. Préférez la séparation de biens pour créer une entreprise individuelle ou une société de capitaux. L’entrepreneur est le seul à prendre des risques.
2. Privilégiez la société de capitaux avec la possibilité de signer un pacte d’actionnaires organisant les relations entre les différents associés.
3. Accordez une majorité de parts à l’un des époux. Si les deux en possèdent le même nombre au moment d’un divorce, la situation devient inextricable.
4. Soyez prudent si les parts de la société ont été acquises via des biens communs. En cas de divorce, le conjoint marié sous le régime légal peut devenir associé à hauteur de la moitié des parts. Recours : lui faire signer, dès l’acquisition des titres, un acte par lequel il y renonce.
5. Pensez au conjoint survivant. Des solutions (vente d’un bien en viager avec réversion de la rente, souscription d’une assurance-vie) existent pour lui conserver des revenus suffisants.
6. Renforcez la couverture sociale. Le contrat Madelin permet, par exemple, aux travailleurs non salariés de s’assurer des prestations complémentaires de retraite ou de prévoyance.
7. Limitez la caution personnelle notamment celle du conjoint, en cas de dettes professionnelles. Attendez que les autres garanties soient épuisées (hypothèque, nantissement du fonds de commerce) ou tournez-vous vers les sociétés de cautionnement

Lire notre article : Le statut du conjoint du chef d’entreprise

Dossier réalisé par Magali Le Clanche
Le Journal des Entreprises
Mise à jour Chrystelle Hoarau
Rédaction de NetPME