Attribution d'actions gratuites : un dispositif ouvert aux salariés et aux dirigeants

Le choix n’est pas libre, il faut l’objectiver

Le choix des salariés attributaires d’actions gratuites est plus nettement encadré que le choix des salariés bénéficiaires des stock-options. En effet, la société peut attribuer gratuitement des actions à tout son personnel ou à certaines catégories d’entre eux, sous réserve toutefois que les catégories choisies soient déterminées objectivement.

Pour déterminer la ou les catégories de salariés attributaires, l’assemblée générale extraordinaire (AGE) doit utiliser des critères objectifs, non restrictifs et clairement définis. Pour ce faire, l’entreprise peut très bien se référer aux catégories retenues en droit du travail (ouvriers, agents de maîtrise, ingénieurs et cadres). Elle peut aussi s’inspirer des usages ou accords collectifs en vigueur dans la profession, sous réserve, bien entendu, qu’ils satisfassent aux conditions d’objectivité et de non-restriction.

Remarque : Impossible de déterminer la qualité des bénéficiaires d’actions gratuites sans autorisation préalable de l’AGE. A défaut d’autorisation, l’attribution gratuite est, a minima, non opposable à la société. Ceci dit, si l’AGE doit déterminer la qualité des salariés bénéficiaires selon des critères généraux, l’organe exécutif (conseil d’administration ou directoire) garde le pouvoir de choisir l’identité des bénéficiaires selon le cas, soit au sein du personnel, soit à l’intérieur de la catégorie définie.

Cas particuliers des salariés de sociétés liées

En cas d’attribution d’actions cotées, les salariés de la société (ou GIE) mère (à 10 % en capital ou en droit de vote) de l’entreprise émettrice, les salariés de ses filiales (à 10 % de capital ou en droit de vote) et les salariés de ses sociétés sœurs peuvent recevoir une attribution gratuite.

En cas d’attributions d’actions non cotées, seuls les salariés de la société émettrice et ceux de ses filiales à 10 % au moins peuvent en être attributaires, à l’exclusion des sociétés mères et sociétés sœurs.

Tous les mandataires sociaux n’y ont pas droit

Seuls les présidents du conseil d’administration, les directeurs généraux, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire, les gérants de SCA et les présidents de SAS peuvent bénéficier d’une attribution gratuite d’actions. Il s’agit en réalité des personnes ayant la charge directe de la gestion de la société. Simples administrateurs et membres du conseil de surveillance sont donc exclus du dispositif, à moins d’être liés à la société par un contrat de travail.

Du reste, seuls les mandataires sociaux visés plus haut de la société mère de l’entreprise émettrice cotée, les mandataires de ses filiales et ceux de ses sociétés sœurs peuvent recevoir une attribution gratuite d’actions. Contrairement aux salariés, il est impossible de leur attribuer gratuitement des actions non cotées.

Notons aussi que, à l’instar des salariés, le droit aux actions gratuites est refusé au dirigeant détenant plus de 10 % du capital social (détention directe) et les attributions ne doivent pas mener à détenir plus de 10 % du capital social.

La société ne peut leur attribuer d’actions sans contrepartie aux salariés

La société cotée n’est pas libre d’attribuer gratuitement des actions à ses mandataires sociaux éligibles. Pour ce faire, elle doit préalablement :

• procéder à une attribution d’actions ou de stock-options à l’ensemble de ses salariés et à 90 % au moins de ses filiales françaises dont elle détient au moins 50 % du capital ;

Remarque : Dans ce cas, la société doit le faire de façon récurrente (donc à chaque attribution aux dirigeants) à moins de disposer d’un accord d’intéressement ou de participation (dérogatoire ou volontaire) en vigueur au bénéfice d’au moins 90 % des salariés de ses filiales.

• ou mettre en œuvre un accord d’intéressement ou de participation (dérogatoire ou volontaire) au bénéfice de ses salariés et d’au moins 90 % de l’ensemble des salariés de ses filiales françaises dont elle détient au moins 50 % du capital.

Remarque : Pour la mise en œuvre de la seconde condition, si, au 4 décembre 2008, dans la société cotée ou dans sa filiale, un accord d’intéressement ou de participation est en vigueur ou l’était au titre de l’exercice précédent, la première attribution d’actions aux mandataires sociaux, postérieure à cette date, ne peut intervenir que si la société concernée modifie les modalités de calcul de l’accord par voie d’accord ou d’avenant ou verse un supplément d’intéressement collectif ou un supplément de réserve spéciale de participation, cette augmentation n’étant pas exigée lors des attributions ultérieures.

Si l’entreprise ne respecte pas cette condition (comme les mesures restrictives présentées ci-après), le régime spécial d’imposition ne s’applique pas aux actions gratuites accordées aux mandataires sociaux. Il continue toutefois de s’appliquer aux actions attribuées aux salariés sur le fondement de la même autorisation de l’AGE.

Elle doit également tenir compte de certaines mesures restrictives

L’attribution d’actions gratuites aux mandataires sociaux doit être accompagnée de l’une des mesures restrictives suivantes (choix fait par le conseil d’administration ou de surveillance) :

• reporter la cession des actions à la cessation de leurs fonctions ;
• fixer la quantité de ces actions qu’ils sont tenus de conserver au nominatif jusqu’à la cessation de leurs fonctions : information à publier dans le rapport annuel remis à l’AG.

Remarque : Le choix de la seconde solution est recommandée par l’ANSA (Association nationale des sociétés par actions) qui fournit, à titre indicatif et exemple à l’appui, une méthode objective de calcul de la quantité de titres sur lesquels doit porter l’obligation de conservation.

Condition de performance : le doute subsiste

Dans les sociétés cotées, l’octroi de rémunération ou avantage versé à un dirigeant à raison de la cessation ou du changement de ses fonctions postérieurement à celle-ci doit dépendre de ses performances et de celles de la société. Le terme « rémunération » étant entendu largement, l’attribution d’actions gratuites à un dirigeant doit-elle respecter cette contrainte de performance si elle est accordée au moment de son départ? Il semblerait que cette condition soit exigée pour les stock-options. Mais, pour les actions gratuites, rien n’est clair, même si l’AMF (Autorité des marchés financiers) recommande leur soumission à des critères de performance pertinents.

Le droit aux actions gratuites est refusé au salarié ou au mandataire qui détient un pourcentage du capital social, ce pourcentage variant selon la date de décision de l’attribution et le type de bénéficiaire.